переквалификация с 290 на 159 судебная практика
Переквалификация со взятки на мошенничество (с 290 УК РФ на 159 УК РФ) Прекращение ст. 290 УК РФ
Переквалификация со взятки на мошенничество (с 290 УК РФ на 159 УК РФ) Прекращение ст. 290 УК РФ
ПЕРЕКВАЛИФИКАЦИЯ СО ВЗЯТКИ НА МОШЕННИЧЕСТВО
(с 290 УК РФ на 159 УК РФ)
В современной России преступления в сфере коррупции серьезно влияют на общество и экономику страны, не зависимо от уровня экономического развития или нахождения государства в условиях кризиса.С 2000 года борьба с коррупцией в России приняла национальный и системный характер, в результате которого было принято ряд мер по борьбе и профилактике коррупционных преступлений, в связи с чем РФ участвует в различных программах, в частности с 2006 года Россия ратифицировала Конвенцию ООН против коррупции и приняла на себя ряд обязательств по имплементации антикоррупционных механизмов. С 2011 года в статью 291 УК РФ были внесены изменения, радикально повысившие наказание за дачу взятки.
Вместе с тем, в 2019 году по сравнению с 2017 годом, количество преступлений по ст. 290 УК РФ (получение взятки) выросло на 34,8 % (согласно порталу правовой статистики Генеральной прокуратуры РФ). А наказание за получение взятки, как правило, назначается судами в виде реального лишения свободы и может достигать до 15 лет лишения свободы со штрафами многократно превышающими сумму взятки.
В связи с чем, адвокатским сообществом и адвокатами, специализирующимися на коррупционных преступлениях, все чаще становится актуальным выстраивание стратегии защиты обвиняемых по ст. 290 УК РФ, в виде переквалификации взятки на ст. 159 УК РФ – мошенничество, совершенное лицом, с использование своего должностного положения.
На практике разграничение таких составов преступления, как взяточничество и мошенничество вызывает серьезные трудности, несмотря на то, что имеется существенное различие в их объективной и субъективной стороне.
Какими же критериями необходимо руководствоваться при переквалификации взяточничества на мошенничество (со ст. 290 УК РФ на ст. 159 УК РФ)?
В соответствии с п. 24 Постановления Пленума № 24 получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение действий (бездействия), которые входят в его полномочия либо которое оно могло совершить с использование служебного положения, следует квалифицировать как получение взятки, либо коммерческий подкуп, вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие). В том случае, если указанное лицо получило ценности за совершение действий (бездействия), которые в действительности оно не может осуществить, ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия, при наличии умысла на приобретение ценностей, следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Таким образом, при анализе материалов уголовного дела по взятке, необходимотщательно изучить и оценить доказательства обвинения на предмет соответствия выполнения подзащитным функций должностного лица:
В то же время необходимо выстроить такую стратегию защиты, при которой не будет оставаться сомнений в том, что данные деяния (взятка) необходимо квалифицировать именно как мошенничество:
Перечень действий адвокатов при защите своих доверителей по статьям коррупционной направленности не является исчерпывающим и всегда несет частный характер, поскольку каждое дело по ст. 290 УК РФ является уникальным и требует тщательный и доскональный подход к защите.
От теории к практике.
В этот же день 02.03.2019 г. гражданину Р по настоящему уголовному делу было предъявлено обвинение по п. п. «а, б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ.В соответствии со ст. 171 УПК РФ, при наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого.
Изучив доводы следователя, изложенные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого гражданина Р, Адвокатами Зинуровым А.З. и Федосовым В.И.были поданы жалобы в Прокуратуру г. Москвы и Генеральную Прокуратуру РФ, из которых следовало, что у следователя не было достаточных доказательств для предъявления обвинения в отношении гражданина Р, по п. п. «а, б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, а именно в совершении получения должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение незаконных действий в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица, группой лиц по предварительному сговору, с вымогательством взятки, в крупном размере.
Мы (адвокаты Зинуров и Федосов), были убеждены в преждевременном и незаконном характере самого постановления о привлечении Р в качестве обвиняемого от 02.03.2019 г.Постановление следователя от 02.03.2019 г. о привлечении Р в качестве обвиняемого по уголовному делу в совершении преступления, предусмотренного п. п. «а, б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, как посчитала сторона защиты, было вынесено, по форме и содержанию с нарушениями требований ст. ст. 171, 172 УПК РФ. Постановление было не мотивировано и не содержало исчерпывающих выводов, основанных на приведенных фактических обстоятельствах, относительно наличия в действиях Р признаков вмененного ему состава преступления. Сама фабула предъявленного обвинения в отношении Р не соответствовала фактической стороне в отсутствие события, действий и состава преступления, в их причинно-следственной и хронологической последовательности.
Так, из Постановлении о привлечении Р в качестве обвиняемого по п. п. «а, б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, следовало, что гражданин Р, являясь советником Управления ……. (Госинспекция по недвижимости), будучи осведомленным в своей деятельности руководствоваться Положением о Госинспекции, должностным регламентом главного инспектора Управления госинспекции по недвижимости и иными федеральными законами и нормативно правовыми актами РФ, являясь таким образом, должностным лицом, обладающим в силу занимаемой должности широким кругом прав и полномочий административно-хозяйственного и организационно-распорядительного характера, в чьи должностные полномочия входило, в том числе, осуществление выявления фактов незаконного использования земельных участков, расположенных на территории г. Москвы, а так же подтверждения фактов выявления и пресечения незаконного использования земельных участков; принятие решения о выдаче предписания; требования об устранении административного правонарушения без составления протокола; по поручению начальника Управления осуществление подготовки проектов распоряжений на проведение проверок и поручений на обследование объектов недвижимости; контроль за своевременным проведением проверок выполнения ранее выданных предписаний, требований по устранению выявленных правонарушений в сфере учета и использования объектов недвижимости; внесению начальнику Управления предложения о передаче материалов в правоохранительные и судебные органы в случаях нарушения административного, гражданского и уголовного законодательства, в неустановленное следствием время, но не позднее 20.02.2019 г. принял решение получить взятку в крупном размере группой лиц по предварительному сговору за незаконное бездействие.
С этой целью Р не позднее 20.02.2019 г., находясь в г. Москве вступил в преступный сговор с Ц, состоящим в должности главного инспектора ……. после чего разработали преступный план совершения преступления, направленного на получение взятки в крупном размере, а так же распределили между собой преступные роли. В последующем, 01.03.2019 г. гражданин Ц, действуя в рамках ОРМ находясь в помещении Управления ……., расположенного по адресу: г. Москва, ………., передал лично Р в виде взятки, согласно ранее достигнутой договоренности, полученные от П денежные средства в размере …….. рублей за прекращение проверки и не указание выявленных нарушений, а так же не сообщение о выявленных нарушениях в Госинспекцию недвижимости г. Москвы, после чего Р был задержан с поличным на месте преступления.
Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. N 24 г. Москва «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», при разрешении вопроса о том, совершено ли коррупционное преступление должностным лицом, лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации судам следует руководствоваться примечаниями 1, 2 и 3 к статье 285, примечанием 2 к статье 290, примечанием 1 к статье 201 УК РФ, учитывая при этом соответствующие разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 года N 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий».
При рассмотрении дел о преступлениях, предусмотренных статьей 290 УК РФ, судам необходимо иметь в виду, что в этой статье установлена ответственность за получение взятки: а) за совершение должностным лицом входящих в его служебные полномочия действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, б) за способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению указанных действий (бездействию), в) за общее покровительство или попустительство по службе, г) за совершение должностным лицом незаконных действий (бездействие). Под входящими в служебные полномочия действиями (бездействием) должностного лица следует понимать такие действия (бездействие), которые оно имеет право и (или) обязано совершить в пределах его служебной компетенции (например, сокращение установленных законом сроков рассмотрения обращения взяткодателя, ускорение принятия должностным лицом соответствующего решения, выбор должностным лицом в пределах своей компетенции или установленного законом усмотрения наиболее благоприятного для взяткодателя или представляемых им лиц решения).
При этом получение должностным лицом вознаграждения за использование исключительно личных, не связанных с его должностным положением, отношений не может квалифицироваться по статье 290 УК РФ. В этих случаях склонение должностного лица к совершению незаконных действий (бездействию) по службе может при наличии к тому оснований влечь уголовную ответственность за иные преступления (например, за подстрекательство к злоупотреблению должностными полномочиями или превышению должностных полномочий).
Не образует состав получения взятки принятие должностным лицом денег, услуг имущественного характера и т.п. за совершение действий (бездействие), хотя и связанных с исполнением его профессиональных обязанностей, но при этом не относящихся к полномочиям представителя власти, организационно-распорядительным либо административно-хозяйственным функциям.
Так, из положений Должностного Регламента Советника Управления ……… г. Москвы, следовало, что в обязанности Р в том числе входит ряд обязанностей (Перечислены обязанности согласно Должностному регламенту).
Исходя из фактических обстоятельств дела, согласно положений Регламента Советника города Москвы, Р не направлял и в силу своих должностных обязанностей, согласно Должностному регламенту советника, не мог направить главного инспектора Управления – гражданина Ц на проведение проверки в ООО «……….», расположенного по адресу: г. Москва, ……….
Р, ни самостоятельно, ни по поручению начальника Управления ……. не вносил в базу данных Управления ……… информации о планах по проведению проверки ООО «…………..».
Р не принимал участия в принятии решения о привлечении к проведению совместной проверки ООО «………..» с сотрудниками МВД России ……… г. Москвы. Была ли официально согласована совместная проверка ООО «…………» с МВД ……., и на каком основании данная проверка проводилась, Р не было известно.
Более того, согласно Приказу № ПР-86/18 от 29 мая 2018 года Государственной инспекции «Об утверждении Порядка организации проведения мониторинга на подконтрольной территории», Главный инспектор Управления Госинспекции по недвижимости – Ц был закреплен за другой территорией г. Москвы и соответственно проводить проверку на территории ……. в силу своих полномочий, согласно данному приказу и регламенту не мог.
Принимая во внимание вышеизложенное, Адвокаты Зинуров А.З. и Федосов В.И., посчитали, что постановлением следователя нарушены конституционные права и свободы гражданина Р и таким образом затруднен его доступ к правосудию, а именно:
В связи с чем, адвокаты посчитали, что обвинение является незаконным и основано на предположениях и несуществующих фактах.
В результате 20 июня 2019 года, старшим следователем СУ по СВАО ГСУ СК России по г. Москве, было вынесено Постановление о квалификации деяния гражданина Р.
Из которого следует, что выход на проверку Ц был осуществлен незаконно, в отсутствие надлежащим образом оформленного поручения Госинспекции по недвижимости г. Москвы, в этой связи какие-либо акты Ц как инспектор составить не мог, привлечь П к административной ответственности также не мог. Таким образом, Ц действуя совместно и согласовано с Р в составе группы лиц по предварительному сговору, использую свое служебное положение, ввели П в заблуждение относительно их полномочий. То есть совершили покушение на мошенничество, поскольку не смогли распорядиться денежными средствами по своему усмотрению. Соответственно действия граждан Ц и Р необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ, то есть покушение на мошенничество.
Таким образом, исключительными действиями адвокатов команды «24Право» Зинурова А.З и Федосова В.И. было достигнуто следующее:
Изначально подзащитному Р грозила санкция от 7 до 12 лет лишения свободы со штрафом до 15 млн руб.
В настоящее время, благодаря проделанной работе адвокатов «24Право», их подзащитному грозит от 0 до 3 лет лишения свободы, без многомиллионного штрафа.
С учетом нахождения подзащитного в СИЗО, срок назначенный судом наказания, будет исчисляться 1/1,5 суток. В этой связи, с высокой долей вероятности, суд назначит наказание, не связанное с реальным лишением свободы и подзащитный выйдет из зала суда вместе со своими адвокатами сразу после оглашения приговора.
С уважением к Вам,
Адвокаты: Зинуров А.З. Федосов В.И.
Тел. 8(800) 700-7329
Приговор с переквалификацией взятки на мошенничество
Противодействие коррупции, которая уже названа одним из главных препятствий для развития страны, продекларирована сейчас как одно из важных направлений деятельности всех органов государственной власти и, конечно, правоохранительных органов.
Традиционно коррупционные проявления ассоциируются, прежде всего, с взяточничеством, которому посвящены ст.290, 291 и 291.1 УК РФ.
Масштаб борьбы с преступлениями, связанными с коррупцией, в последнее время существенно увеличился. Фигурантами дел о взяточничестве становятся не только давно привычные врачи и преподаватели, но и лица, занимающие государственные должности, министры, губернаторы, руководители крупных подразделений правоохранительных органов.
Почему важно отграничивать взятку от мошенничества
Одним из средств борьбы с взяточничеством стало существенное ужесточение наказание за получение взятки, которое законодатель произвел еще в 2011 году. С тех пор помимо увеличения сроков лишения свободы были введены штрафы кратные сумме взятки, которые применялись наряду с лишением свободы.
В этой связи отграничение взяток от других преступлений, хотя и сопряженными с использованием служебных полномочий при их совершении, но не связанными с коррупцией, таких как хищений, и, например, мошенничеств, стало иметь принципиальное значение в практической деятельности, в том числе и адвоката по уголовным делам. Дополнительную ценность критериям отграничения взятки от мошенничества придавали и многочисленные факты «завышения» обвинения, когда действия должностных лиц без достаточных оснований, а иногда и просто по надуманным поводам квалифицировались по коррупционным статьям, тогда как в действительности налицо было совершение мошенничества.
Фабула дела с переквалификацией взятки на мошенничество
Примером, спорной квалификации действий должностного лица, привлекаемого органами следствия за взятку в особо крупном размере, стало дело, рассмотренное одним из судов г. Москвы.
Началось это дело задержанием сотрудника налоговой службы, который, по версии следствия, в ходе выездной налоговой проверки предъявил требование генеральному директору фирмы о передаче ему 8 миллионов рублей. Взамен налоговик обещал избавить фирму от крупного доначисления налогов, а также от серьёзных штрафов за нарушение налогового законодательства. Переговоры инспектора и руководителя коммерческой организации шли длительное время и закончились тем, что стороны сошлись на сумме в 2 миллиона рублей, которая предназначалась инспектору, за то, что в акте налогового органа, составляемом по результатам выездной налоговой проверки, не будет выявлено нарушений налогового законодательства. Согласовав сумму, инспектор и генеральный директор договорились, что деньги будут перечислены на расчетный счет указанного налоговым инспектором юридического лица. В подтверждение перевода денег на счет подконтрольной инспектору фирмы, требовалось предоставить платежное поручение на требуемую сумму.
Как впоследствии оказалось, все переговоры с инспектором директор фиксировал с помощью аудиозаписи, которую он предоставил сотрудникам оперативных служб. Те, в свою очередь, провели мероприятие «Оперативный эксперимент», в ходе которого с помощью средств аудио- и видеофиксации запечатлели передачу инспектору платежного поручения о переводе предназначавшихся ему денег.
Основания и доводы защиты для переквалификации взятки на мошенничество
Вступив в уголовное дело с первого дня расследования, я обратил внимание следователя на то, что на момент, когда между обвиняемым и генеральным директором фирмы велись переговоры по поводу передачи денежных средств, в деятельности проверяемой компании не были выявлены налоговые нарушения. Более того, обвиняемый фактически не осуществлял проверочные действия, так как был в тот момент откомандирован в другой город с целью проверки другого юридического лица. Непосредственно проверочные действия в отношении возглавляемого директором юридического лица, проводила группа других инспекторов, никто их которых ничего не знал о действиях своего коллеги. Акт налоговой проверки должен был быть составлен и подписан несколькими инспекторами, а вынесенное на его основе решение утверждалось руководителем налогового органа. Ни на кого из них обвиняемый не имел никаких рычагов воздействия. Таким образом, защитой указывалось, что, несмотря на наличие определенных полномочий, связанных с исполнением служебных обязанностей, обвиняемый не мог в данных конкретных условиях осуществить обещанные генеральному директору действия, за которые инспектор требовал незаконное вознаграждение. В этой связи инспектор лишь использовал факт проведения выездной налоговой проверки, для обмана проверяемого им субъекта относительно возможности совершения действий в интересах лица, предоставившего денежные средства, в целях последующего хищения этих средств без намерений, а главное возможности совершения этих действий.
Указанные доводы, не нашли понимания и поддержки на предварительном следствии и действия подзащитного были квалифицированы по ч.1 ст.30, ч.6 ст.290 УК РФ, то есть приготовление к взятке в особо крупном размере.
Окончательная переквалификация действий подсудимого со взятки в особо крупном размере на мошенничество
В ходе судебного рассмотрения дела доводы и аргументы защиты, ранее заявлявшиеся на предварительном следствии, повторно были исследованы в судебном заседании с изучением всех конкретных обстоятельств совершенного преступления и материалов дела, в том числе должностных инструкций, регламентов проведения выездных налоговых проверок и других доказательств.
В результате участники процесса и суд признали, что в действиях сотрудника налоговой службы отсутствуют признаки приготовления к взятке в особо крупном размере, а налицо покушение на мошенничество в особо крупном размере (ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ).
Необходимо сказать, что квалификация действий подсудимого, именно как покушение на преступление, осуществленная судом в приговоре, также, на мой взгляд, не лишена изъяна. Такой вывод можно сделать исходя из того, что на предварительном следствии подсудимый обвинялся в приготовлении к преступлению, а не в покушении на него. Приготовление к преступлению считается менее опасной стадией преступления, по сравнению с покушением на преступление, в связи с чем в силу ч.2 ст.66 УК РФ должно влечь и менее суровое наказание. В связи с тем, учитывая, что на предварительном следствии действия обвиняемого оценивались именно как приготовление, а не покушение на преступление, действия суда, установившего неоконченное преступление подсудимого, как покушение, означали выход за пределы обвинения и ухудшение положения подсудимого, что, безусловно, нарушило его право на защиту.
Вместе с тем, назначенное наказание в виде 2-х лет лишения свободы полностью устроило осужденного, в связи с чем приговор не был обжалован защитой в апелляционном порядке. Государственное обвинение также не подавало апелляционного представления по делу.
По результатам налоговой проверки юридическому лицу, генеральный директор которого был заявителем по уголовному делу, были доначислены неуплаченные налоги на сумму около 8 млн. рублей, а также оно было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере около 2 млн. рублей. К моменту рассмотрения дела в суде данное юридическое лицо прекратило свою деятельность.
Приговор суда с переквалификацией взятки на мошенничество (извлечения):
Решение Верховного суда: Определение N 24-О10-11 от 22.09.2010 Судебная коллегия по уголовным делам, кассация
г.Москва 22 сентября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного СОКОЛОВА Н.Н., адвокатов МАМИЯ АС. и БАРЗЕНЦОВА В.И., кассационному представлению государственного обвинителя ЭЛЬДАРОВА Э.Б. на приговор Верховного суда Республики Адыгеи от 17 марта 2010 года, по которому
Назначенное наказание постановлено отбывать в исправительной колонии строгого режима, исчисляя начало его срока с 11 июля 2009 года.
Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации БОНДАРЕНКО ОМ. об обстоятельствах дела, выступление осужденного СОКОЛОВА Н.Н., адвоката БАРЗЕНЦОВА В.И., мнение прокурора ШИХОВОИ Н.В., не поддержавшей доводы кассационного представления и просившей приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения, Судебная коллегия
Преступление было совершено при обстоятельствах, которые были установлены в ходе судебного следствия и изложены в приговоре.
В кассационном представлении государственного обвинителя ЭЛЬДАРОВА Э.Б. ставится вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела неправильным применением уголовного закона и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство, со стадии судебного разбирательства.
В представлении указывается, что представленные в судебном заседании доказательства подтверждали обвинение в том, что СОКОЛОВ имея процессуальные полномочия по производству следственной проверки требовал от потерпевшего А дать ему взятку под угрозой совершения действий, которые могли причинить ущерб законным интересам гражданина, и поставили его в такие условия, при которых он был вынужден дать взятку.
Таким образом, указывается в представлении, СОКОЛОВ получил от А через Е взятку в виде денег за бездействие в пользу взяткодателя (за не возбуждение уголовного дела по ст. 171 ч.2 УК РФ), совершенное с вымогательством взятки в крупном размере, т.е совершил преступление, которое суду следовало квалифицировать ст.290 ч. 4 п.п. «в, г» УК РФ.
Осужденный СОКОЛОВ в своей кассационной жалобе и дополнениях к ней, оспаривая обоснованность своего осуждения по ст.290 ч.4 п. 4 п. «г» УК РФ, просит Судебную коллегию приговор отменить в связи с отсутствием события преступления.
В жалобе отмечается, что суд в нарушение требований закона произвольно исказил формулировку предъявленного обвинения, которое содержало указание о том, что «следователь СОКОЛОВ осознавал, что законных оснований для возбуждения уголовного дела в отношении А по факту незаконного предпринимательства в ООО « и привлечения его к уголовной ответственности не имеется Поскольку указанная формулировка соответствует изложению объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, изменение формулировки обвинения привела к ужесточению обвинения и ухудшению его правового положения.
Искажены в приговоре и данные полученные в ходе «осмотра места происшествия», данные о том, что СОКОЛОВ, якобы, добровольно достал из кармана денежные средства, о том, что изъятые купюры имели иное свечение, чем было указано в протоколе при подготовке следственного эксперимента, а судом не было дано объективной оценки фальсификации указанных «доказательств».
В своей дополнительной жалобе осужденный СОКОЛОВ просит Судебную коллегию, в случае, если кассационная коллегия придет к выводу о наличии события преступления, квалифицировать его действия по ст.ст.30 ч.З и 159 ч.З УК РФ и назначением наказания с применением ст.73 УК РФ.
Адвокат МАМИЙ А.С., защищающий интересы осужденного СОКОЛОВА, в своей кассационной жалобе и дополнениях к ней ставит вопрос либо об отмене приговора и прекращении уголовного дела в связи с отсутствием события преступления, либо об его изменении и переквалификации действий подзащитного на ст.ст.30 ч.З и 159 ч.З УК РФ.
По мнению автора жалобы, суд первой инстанции, игнорируя доказательства невиновности СОКОЛОВА, или оставляя их без оценки вынес обвинительный приговор, основываясь только на предположениях.
Судом не было дано оценки установленному в суде факту того, что СКОЛОВ намеренно вводил Е и А в заблуждение, т.е. обманывал их, заявляя о том, что имеется зарегистрированный материал проверки сообщения о совершении руководством ООО « » преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. Указанный факт с достоверностью подтверждается содержанием зафиксированных в результате ОРД телефонных переговоров.
В жалобе утверждается, что использование в качестве доказательств результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий, по мнению защиты, нельзя признать законным, т.к. они были получены с нарушениями ст.7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку были проведены до возбуждения уголовного дела в отношении СОКОЛОВА.
С нарушением требований уголовно-процессуального закона производилось задержание СОКОЛОВА, его обыск, изъятие у него денежных средств.
Органы предварительного следствия и суд необоснованно отказали в удовлетворении ходатайства обвиняемого СОКОЛОВА о проверки достоверности его показаний с использованием полиграфа, лишив его тем самым предусмотренного законом права защищать свои интересы законными способами.
Адвокат БАРЗЕНЦОВ В.И., защищающий интересы осужденного СОКОЛОВА, в своей кассационной жалобе и дополнениях к ней просит Судебную коллегию отменить обвинительный приговор и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.
По утверждениям адвоката, суд первой инстанции в нарушение требований ст.252 УПК допустил незаконное изменение обвинения СОКОЛОВА, чем ухудшил его правовое положение.
Формулировка предъявленного СОКОЛОВУ обвинения содержала описание объективной стороны преступления, предусмотренного ч.З ст. 159 УК РФ, т.е. мошенничества. Признав СОКОЛОВА виновным по ст.290 ч.4 УК РФ, суд произвольно изменил формулировку предъявленного ему обвинения и нарушил его законные права.
При задержании СОКОЛОВА в качестве подозреваемого, осмотре места происшествия и производстве его личного обыска были, по мнению адвоката БАРЗЕНЦОВА В.И., грубо нарушены права СОКОЛОВА поскольку к нему безосновательно были применены специальные силовые средства, не были разъяснены его процессуальные права, он был лишен возможности воспользоваться помощью защитника.
Поскольку осуществление оперативно-розыскных мероприятий, по мнению защиты, было проведено незаконно, полученные в результате этих мероприятий материалы были незаконно использованы для доказывания вины СОКОЛОВА, кроме того, они не были, в соответствии с Инструкцией о порядке предоставления оперативно-розыскных мероприятий следователю рассекречены.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив кассационное представление и кассационные жалобы, Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения доводов представления и отмены приговора и считает возможным удовлетворение доводов жалоб об изменении приговора в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм уголовного закона.
Виновность осужденного СОКОЛОВА в незаконном получении от потерпевшего А через посредника Е денежных сумм в размере рублей, в связи с желанием А избежать уголовной ответственности, нашла свое подтверждение доказательствами которые были получены в период предварительного следствия, проверены в судебном заседании и приведены в приговоре.
Доказательства, приведенные судом в обоснование виновности СОКОЛОВА в совершении указанных действий, в том числе и те которые были получены входе оперативно-розыскных мероприятий, соответствуют требованиями уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.
В ходе предварительного следствия и судебного заседания нарушений уголовно-процессуального закона допущено не было.
Доводы кассационных жалоб о необоснованности возбуждения уголовного дела в отношении СОКОЛОВА по признакам ст.290 ч.4 УК РФ, и о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий, Судебной коллегией признаются необоснованными.
В соответствии с требованиями ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскной деятельности являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного деяния, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий, в соответствии со ст. 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности послужили основанием для возбуждения уголовного дела, а полученные в ходе оперативных мероприятий материалы были в установленном законом порядке рассекречены. После надлежащего процессуального закрепления указанные материалы стали доказательствами, которые и подлежали исследованию и оценке наряду со всеми иными доказательствами по делу.
Обстоятельства задержания СОКОЛОВА с поличным, применение к нему в ходе задержания специальных средств (наручников) после оказанного им сопротивления, изъятие обнаруженных в карманах его одежды денежных купюр, которые были заранее помечены специальным химическим составом (люминофором), тщательно исследовались в судебном заседании путем допроса участников проводимого оперативного эксперимента и лиц присутствовавших при задержании СОКОЛОВА, исследования составленных процессуальных документов. Каких либо нарушений уголовно-процессуального закона в ходе задержания СОКОЛОВА и изъятия у него полученных им от Е денег в сумме рублей допущено не было. Законные права СОКОЛОВА нарушены не были. Сразу после его задержания ему были разъяснены его процессуальные права предусмотренные ст.46 УПК РФ, предоставлена возможность пользоваться услугами адвоката.
Судебная коллегия отмечает, что предусмотренные законом права СОКОЛОВА в период предварительного следствия и судебного заседания не были нарушены, его право на защиту от предъявленного обвинения было реально обеспечено.
Отказы суда в удовлетворении заявленных подсудимым СОКОЛОВЫМ и его защитником ходатайств, о дополнительном вызове и допросе экспертов, о проведении дополнительных экспертиз, и допросе его и свидетелей Е с использование полиграфа, были осуществлены, с учетом мнения всех участников судебного процесса, в предусмотренной законом процессуальной форме, по мотивам их необоснованности, и не могут быть оценены как нарушающие законные интересы подсудимого СОКОЛОВА, нарушающие его право защищаться от обвинения законными и доступными способами.
По смыслу закона под действиями (бездействием) должностного лица которые он должен совершить в пользу взяткодателя, следует понимать такие действия, которые он правомочен и обязан был выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями.
Вывод суда первой инстанции о том, что СОКОЛОВ в соответствии со своим служебными полномочиями был вправе возбуждать уголовные дела, принимать их к своему производству, применять меры процессуального принуждения, и принимать решение об отказе в возбуждении уголовного дела, т.е. был наделен процессуальными правами, которые предусмотрены п.п. 1,2 ч.2 ст.38 УПК РФ, может быть принят как обоснованный только при наличии у него необходимых и достаточных, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, поводов и оснований (заявление о преступлении, явка с повинной сообщение о преступлении, полученное из иных источников, оформленное должностным лицом, рапорт об обнаружении признаков преступления) для возбуждения уголовного дела.
Как установлено в ходе судебного заседания, таких поводов и оснований для возбуждения уголовного дела в отношении ООО « и потерпевшего А не существовало.
Полномочия следователя по проверке сообщения о преступлении принятию решения о возбуждении уголовного дела, либо отказе в возбуждении уголовного дела могут быть осуществлены только с момента регистрации сообщения о преступлении и передачи ему соответствующих материалов на проверку в соответствии с положениями ст.ст.144, 145 УПК РФ. Из материалов дела следует, что проведение проверочных мероприятий в отношении ООО « » следователю СОКОЛОВУ не поручалось и самим СОКОЛОВЫМ таких проверок проведено не было, сообщений о совершении руководством ООО преступлений в МВД Республики не поступало и в установленном порядке они зарегистрированы не были.
Формулировка предъявленного СОКОЛОВУ обвинения содержит запись о том, что предлагая потерпевшему передать ему денежные средства «за не возбуждение уголовного дела» он осознавал, что законных оснований для возбуждения уголовного дела в отношении А по факту незаконного предпринимательства в ООО « и привлечения его к уголовной ответственности не имеется.
Получение следователем СОКОЛОВЫМ от А через посредника Е денежной суммы в размере рублей за действия, которые он не мог осуществить из-за отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение следует квалифицировать по ст.ст.30 ч.З и 159 ч.З УК РФ (в редакции Закона от 8 декабря 2003 года) как покушение на мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.
Совершенные СОКОЛОВЫМ действия, с учетом обстоятельств фактического получения им от потерпевшего незаконных денежных средств под контролем оперативных работников, содержат неоконченный состав преступления, предусмотренного ст. 159 ч.З УК РФ, т.к. он завладев чужими денежными средствами не имел возможности ими распорядиться по своему усмотрению
С учетом мотивов принимаемого судом решения об изменении приговора и правовой квалификации действий осужденного, доводы кассационного представления об отмене приговора, в связи с необходимостью квалификации действий СОКОЛОВА по ст.290 ч.4 п. «в, г УК РФ, удовлетворению не подлежат.
При назначении СОКОЛОВУ наказания Судебная коллегия учитывает: характер и степень общественной опасности преступления личность виновного, обстоятельства смягчающие наказание и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Обстоятельствами, смягчающими наказание Судебная коллегия признает: совершение преступление СОКОЛОВЫМ впервые, а также то, что он положительно характеризуется по месту жительства и месту работы.
Тяжесть содеянного, конкретные обстоятельства совершенного преступления, по мнению Судебной коллегии, делают необходимым назначение СОКОЛОВУ наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии. При этом, Судебная коллегия не усматривает оснований для применения к осужденному положений предусмотренных ст.73 УК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.378, 387, 388 УПК РФ Судебная коллегия
приговор Верховного суда Республики Адыгеи от 17 марта 2010 года в отношении СОКОЛОВА Н Н изменить:
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя ЭЛЬДАРОВА Э.Б кассационные жалобы осужденного СОКОЛОВА Н.Н., адвокатов МАМИЯ АС. и БАРЗЕНЦОВА В.И. оставить без удовлетворения.